浅谈我国实用新型专利制度的完善

自1985年我国第一部《专利法》实施以来，实用新型作为三种发明创造之一，在我国专利实践中的应用越来越广泛，对我国的科技创新起到了非常重要的推动作用。随着“大众创业、万众创新”的提出及科创板的推出，国人的科技创新热情空前高涨、科技创新能力不断提高。与此相应，我国目前的专利申请量已经跃居全球首位，成为名副其实的专利大国，并正在向专利强国迈进。

值此《专利法》第四次修改之机，笔者通过对比分析中国与德国实用新型专利制度，对我国实用新型专利制度的完善提出针对性建议，以期使我国的专利制度能够更好地适应国情、发挥更大的制度优势。

我国实用新型保护现状及存在的困境

（一）实用新型授权条件及审查制度

《专利法》第二条对实用新型的保护客体进行了规定：实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。同时，《专利法》第二十二条对实用新型的授权条件进行了规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

在具体审查实践中，我国对实用新型的审查采取初步审查制，即对申请文件进行形式审查和明显实质性缺陷审查，其中明显实质性缺陷审查包括明显新颖性审查，而不包括创造性审查。也就是说，虽然授予专利权的实用新型要求具备创造性，但是在该实用新型授权时并无对于创造性的审查。

（二）实用新型专利制度在产业中的作用

与发明专利相比，实用新型的创造性高度相对较低，能够鼓励企业不断研发一些实用的“小发明”，从而不断累积产业的进步。因其创造性低、审查流程快捷，实用新型更容易满足一些企业的快速发展需求及维权的需求。[1]在实践中，实用新型常常作为发明专利的一项补充保护，与发明同日申请，即所谓的“一发一实”申请，实用新型可先获得授权。在发明专利申请具备授权前景的情况下，申请人可再放弃实用新型从而获得发明专利的授权。实用新型的这种补充作用，可以有效解决发明专利申请自公开到授权期间的临时保护问题，在实践中发挥着重要的作用。在德国等一些保护实用新型权利的国家，实用新型专利亦主要因为上述优势而得以广泛运用。可以预见，为保持我国经济创新活跃度，实用新型专利制度在未来很长一段时间内还将继续发挥重要作用。

（三）实用新型保护现状及出现的问题

2009-2018年，我国的实用新型申请量从每年30万件上升至每年200万件，实用新型授权量从每年20万件上升至每年154万件，我国的实用新型申请量和授权量已经连续多年位居世界第一，甚至超过美国、日本、德国、韩国等主要国家的实用新型申请量的总和。[2]就实用新型而言，我国已经成为名副其实的专利大国，并正在向专利强国迈进。

同时，我们也应该意识到，我国实用新型申请量及授权量远超其他发达国家的现实，这与我国的科技实力并不相符，我国实用新型专利的质量还有待提高；同时，“一发一实”的申请制度往往导致重复审查情况的出现，造成审查资源浪费。

（四）目前我国实用新型专利的发展趋势

1、加强明显实质性缺陷审查，提高实用新型授权质量

我国自2016年起开始控制实用新型专利申请的授权数量，其中一项重要的举措就是在初步审查过程中加强明显实质性缺陷的审查，以期提高实用新型授权质量。自2016年到2019年，实用新型专利授权率从90%逐步下降到75%；2019年上半年，实用新型专利申请量101万件，同比下降了1.9%，实用新型专利授权量74.7万件，同比上升1.1%，授权审查周期6.2个月，授权率在75%左右。[3]

2、发明专利申请引入延迟审查成为趋势，实用新型制度需相应调整

目前，业界对在发明专利审查中引入延迟审查的呼声比较高。[4]2019年国家知识产权局对外发布的《专利审查指南》征求意见稿中，也加入了延迟审查的审查方式。如果对发明专利审查引入延迟审查制度，则发明专利申请自公开到授权的时间将会更长，这段时间的临时保护问题将会更突出。而作为临时保护的解决方案之一，“一发一实”制度确实会造成一定程度的重复审查，有必要对其做出相应调整。

中德实用新型专利制度比较研究

德国是世界上最早建立实用新型制度的国家，其实用新型制度在多个方面与我国存在相似之处。下面仅就两国实用新型制度的不同之处进行探讨，以期对我国实用新型专利制度提供一些借鉴。

中德实用新型专利制度简易对比[5]

（一）保护客体

德国实用新型保护的客体范围更广，不局限在具有一定形状、构造的产品，甚至包括以方法限定的产品以及产品的用途。

（二）新颖性标准

德国实用新型的新颖性采用相对新颖性标准，比绝对新颖性标准的要求低，更有利于申请人。相对新颖性是指破坏其新颖性的文献公开是指在全球范围内，而破坏其新颖性的公知公用情况则仅限于德国境内。

（三）创造性标准及审查制度

德国实用新型创造性的要求比较高，与发明申请的创造性要求无实质差别。但由于德国实用新型审查采取登记制，同样可以保证申请人在很短的时间内获得授权，满足临时保护维权的需要。当事人可以通过申请实用新型专利评估确定权利稳定性，通过将实用新型审查登记制与权利评估时的高创造性相结合，既满足了临时保护的需要，又保证了授权质量。

（四）实用新型与发明申请的衔接

德国的实用新型申请与发明申请之间可以进行转换。申请人发现其在发明专利申请公开后至授权前的临时保护期内遭到他人侵权的，可以以该发明专利申请作为优先权提交一件同样技术方案的实用新型申请，以便快速获得授权从而方便维权。与此同时，原发明专利申请继续在审查程序中不受影响。这种实用新型申请称为“岔路申请（branch application）”。提交“岔路申请”的期限不受优先权一年期限的限制，作为发明专利申请的补充，“岔路申请”可以有效解决发明专利申请在授权前的临时保护问题。

对于我国实用新型专利制度完善的建议

（一）保证授权速度，同时提高实用新型授权质量

相比发明，实用新型的一个重要优势就是授权快，且授权前无公开程序，既可以满足申请人快速授权的需求，避免因公开导致的临时保护问题，又因审查时间较短，不至于使得申请人的技术长时间处于保密状态而导致社会研发重复。从保证授权速度角度考虑，以德国为代表的多数国家对实用新型审查采用的注册登记制是优选。

然而，如前所述，我国目前处于由专利大国向专利强国的转变阶段，也应该更多地考虑授权质量。因此，有必要将实用新型的创造性审查纳入授权前的审查过程。对此，我国可借鉴韩国等少数对实用新型采用实质审查制度的国家的做法。韩国于1961年颁布的实用新型法就采用实质审查制度，期间，为了减轻审查负担，韩国曾于1998年将实用新型的实质审查改为形式审查，但最终基于授权质量等因素的考虑，在2006年又将实用新型的审查方式改回实质审查。随后几年间，韩国实用新型的申请量也由每年的3-4万件下降至1万余件6。可见，采用实质审查制度，一方面可以保证授权质量，同时还能降低实用新型的申请量，尤其适合我国目前需要控制实用新型的申请量并提高授权质量的国情。

当然，受限于我国实用新型的申请量巨大与审查资源相对不足的矛盾，实用新型审查完全采用实质审查制度也不现实。因此，综合考虑授权速度和授权质量，可以考虑采用注册登记制和可供选择的实质审查方式并存的模式，比如默认采用注册登记制，同时可依申请人的请求进行实质审查。对于实用新型证书，也可以有实用新型登记证书和实用新型专利证书两种不同形式，以区分实用新型是否经过实质审查。当然，这种模式的设置需要综合考虑国家政策等多种因素。

（二）考虑实用新型申请与发明专利申请的互相转化问题

我国目前“一发一实”制度可以部分解决实用新型申请与发明申请相互配合的问题，但亦存在一些不合理之处。例如，申请人需要在提交申请时即决定是否同时提交“一发一实”申请，但事实上，申请人在提交申请时并不一定对市场情况及侵权情况有准确的预估。若错过了提交时机，申请人将无法进行专利类型转换。

对此，可考虑借鉴德国的“岔路申请”制度，安排实用新型申请与发明申请的互相转化，一方面降低申请人的决策压力，赋予其更多时间观察技术方案的市场前景，使其在申请过程中不必过度担心临时保护期的侵权问题，另一方面，在制度衔接安排合理的情况下，“岔路申请”制度也可以减少同一技术方案的实用新型与发明重复审查造成的审查资源浪费。

（三）考虑放宽新颖性标准，对符合条件误公开的技术方案给予一定保护

目前，中国专利审查中适用的新颖性标准在国际上是较为严格的标准。即使是发明专利申请，美国于2013年《美国发明法案》修改前一直适用相对新颖性标准，2013年《美国发明法案》修改后虽然适用绝对新颖性标准，但是给予发明人在一定条件下对申请前已公开的技术方案有对抗第三人的新颖性豁免。[6]日本、韩国对在申请前不破坏新颖性的公开范围的规定都比较宽泛，对申请人比较有利。如此，申请人不必担心因为论文发表时间紧急等因素而仓促提交专利申请，有利于保证申请文件质量。

如前文所述，德国实用新型申请采用的是相对新颖性标准。在德国，申请日前的非文献公开以及在非德国境内的公开展示及使用，均不能够破坏实用新型的新颖性。若申请人无意中误公开技术方案，在符合条件的情况下，可以选择申请实用新型进行权利救济保护。同时，国外使用公开不构成现有技术的安排，这也是给民族产业发展的必要保护提供的一种制度救济。

因此，我国可考虑降低实用新型专利的新颖性标准，使得实用新型不仅在授权时间上、创造性高度上对发明专利进行补充，同时也在符合条件的情况下，对存在新颖性瑕疵的技术方案也给予一定程度的弥补保护，以便保护科技创新、促进产业发展。

参考文献：

1.马天旗主编，《专利布局》，知识产权出版社，第102页。

2.微信公众号“知识产权进行时”，2019年8月5日。

3.同上。

4.马天旗主编，《专利布局》，知识产权出版社，第35-36页。

5.孟昭君，浅议德国实用新型制度，《中国发明与专利》2016年第2期，第33-35页。

6.刘建，美国专利制度的变革与创新，《国际专利纵览 世界主要专利机构发展动态研究》，国家知识产权局专利局审查业务管理部组织编写。